Поручительство как форма обеспечения исполнения контракта в госзакупках

С каждым днем все больше и больше в СМИ, на различных семинарах и тренингах, посвященных размещению госзаказа, приходится слышать разговоры о том, что законодательство о госзакупках несовершенно, коррупционно и неэффективно, что победителями по результатам размещения заказов становятся «свои предприниматели», что обычному «чужому» поставщику (исполнителю, подрядчику) невозможно «прорваться» в госзаказ по причине установления в документации по торгам заказчиком, уполномоченным органом всевозможных ограничений. Бывают ситуации, когда перечисленные выше доводы являются обоснованными, но закон в действительности предусматривает определенные финансовые обязательства, которые должны предоставлять потенциальные победители торгов заказчику, уполномоченному органу в момент заключения контракта.

При этом не стоит забывать, что организатор закупок также довольно часто выступает в качестве жертвы, потому что исполнители иногда случайно, а порой и намеренно срывают госзаказ, отказываясь от заключения или от исполнения контракта.

Введение положения об обеспечении исполнения контракта в Федеральный закон № 94-ФЗ от 21.07.2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — ФЗ № 94) позволило немного (в какой-то степени) снизить процент участия в закупках недобросовестных поставщиков, не выполняющих свои прямые обязательства по контракту.

В соответствии с ч. 4 ст. 29, ч. 19 ст. 41.12 ФЗ № 94 обеспечение исполнения контракта предоставляется исключительно победителем по торгам на этапе заключения контракта, если данное требование было предусмотрено заказчиком, уполномоченным органом в документации. Размер обеспечения исполнения контракта не должен превышать 30 % начальной (максимальной) цены контракта.

Законодательством определено три формы обеспечения исполнения контракта:

• передачи заказчику в залог денежных средств;
• поручительства;
• банковской гарантии.

Поручительство как одна из альтернативных форм обеспечения исполнения контракта уже достаточно давно введена в ФЗ № 94, однако в связи с тем, что ранее закон не уточнял, каким требованиям должен отвечать поручитель, в роли поручителей выступали порой организации, не имеющие право осуществлять указанную деятельность.

С упразднением страхования ответственнности как самой неэффективной формы обеспечения исполнения контракта законодатель более обстоятельно подошел к вопросам получения поручительства и ввел перечень обязательных требований, которым должны соответствовать поручители. Несмотря на это, использование поручительства до сих пор вызывает массу прений не только у победителей торгов, но и у самих организаторов закупок. Сразу хотелось бы отметить, что специфичность поручительства прежде всего заключается в поручительских взаимоотношениях, в которых участвуют три лица: кредитор (заказчик), должник (победитель) и его поручитель. Данные отношения являются договорными.

По договору поручительства на основании ст. 361 ГК РФ поручитель берет на себя обязательство перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично.

Исходя из смысла определения очевидно, что поручитель по госконтракту берет на себя ответственность за надлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств в рамках обеспечения контракта.

При этом поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ч .3 ст. 171 ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»; ч. 4 ст. 15.1 ФЗ от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»).

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать возражения против требования кредитора, даже если должник от них отказался или признал свой долг.

Как правило, договор поручительства является двусторонним, он по умолчанию заключается между поручителем и победителем торгов. При этом, если заказчик настаивает на том, что договор должен быть трехсторонним, то такой договор заключать также допускается, законодательство никаких ограничений на этот счет не устанавливает.

Нормы ст. 362 ГК РФ уточняют, что договор поручительства должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение которой в свою очередь влечет недействительность такого договора.

Вместе с тем в ст. 434 ГК РФ сказано, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. В связи с тем, что контракт по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме заключается в электронной форме на торговой площадке, договор поручительства, выбранный победителем в качестве формы обеспечения исполнения контракта, также должен быть предоставлен заказчику в соответствующем формате. На практике договор поручительства, как правило, оформляется в трех экземплярах, один из которых передается заказчику, уполномоченному органу.

Письмо ФАС России от 23.05.2011 № ИА/19715 «О порядке заключения договора поручительства, представляемого победителем в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта» разъясняет, что согласие поставщика (исполнителя, подрядчика) и поручителя на заключение договора поручительства выражается в подписании письменной формы такого договора; волеизъявлением заказчика на принятие представленного победителем торгов поручительства является подписание заказчиком контракта после предоставления участником договора поручительства. Необходимости в подписи заказчика на таком договоре не требуется.

Согласно положениям п. 11 ч. 3 ст. 41.6 ФЗ № 94 заказчик, уполномоченный орган в документации по аукциону вправе дополнительно указывать на необходимость предоставления оригинала договора поручительства с целью определить достоверность заключения такого договора.

ФЗ № 94 никаким образом не определяет содержание договора поручительства, но содержит перечень обязательных требований, которым должен соответствовать поручитель. Данные требования указаны в п. 4.1 ч. 4 ст. 29 ч. и в ч. 20 ст. 41.12 ФЗ № 94:

1. капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;
2. чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;
3. стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Все листы представляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя, что подтверждает подлинность и достоверность представленных документов.

Таким образом, победитель торгов в случае выбора в качестве обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта договора поручительства направляет заказчику, уполномоченному органу одновременно с контрактом договор поручительства и документы, предусмотренные в п. 4.1 ч. 4 ст. 29 и ч. 22 ст. 41.12 ФЗ № 94.

Оформление договора поручительства

Вместе с тем первый вопрос, который волнует всех потенциальных победителей по госконтракту — это стоимость оформления поручительства. Эта сумма может варьироваться в ту или иную сторону в зависимости от того, насколько оценивает свои услуги сам поручитель. На сегодняшний день денежные затраты на получение поручительства гораздо ниже стоимости оформления той же банковской гарантии, потому что банковская гарантия выдается банком или иным кредитным учреждением наряду с внесением единовременного комиссионного взноса (от 2 до 7 % годовых) под залог в обмен на движимое и недвижимое имущество, имеющееся в наличии организации поставщика (подрядчика, исполнителя).

Организации, предлагающие оформить поручительство для госзакукпок, как правило, используют две формы оплаты в зависимости от суммы контракта. Для крупных контрактов организации-поручители (аналогично как и в случае банковской гарантии) устанавливают комиссионный взнос в размере от 1 до 10 %, стоимость оформления поручительства на контракты с небольшими суммами чаще всего фиксированная и может составлять от 10 тыс. руб. до нескольких десятков тыс. руб. (например, если контракт заключен на сумму 1 300 000 руб. и заказчиком установлено требование, что размер обеспечения исполнения контракта составляет 10 % (130 тыс. руб.), то в этом случае стоимость оформления договора поручительства может составлять от 12 до 20 тыс. руб.).

Оформление договора поручительства в среднем занимает от нескольких часов до двух рабочих дней, поэтому эта форма обеспечения исполнения контракта является наиболее доступной (удобной) для победителей торгов в отличие, например, от банковской гарантии, срок оформления которой составляет около двух-трех недель.

Дополнительно к договору поручительства победитель по торгам и поручитель заключают соглашение о поручительстве, в соответствии с которым устанавливается размер вознаграждения за оказываемые услуги и порядок его предоставления поставщиком (исполнителем, подрядчиком) поручителю.

Прекращение поручительства

Ст. 367 Гражданского Кодекса РФ дает исчерпывающий перечень случаев прекращения поручительства.

1. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно было выдано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
2. С прекращением обеспеченного поручителем обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.
3. С переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
4. Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

Недобросовестные поручители

Несмотря на то, что ФЗ № 94 предусмотрел ряд инструментов, позволяющих бороться с недобросовестными поручителями, установив перечень требований, которым должен соответствовать поручитель, проблема оказания такими организациями услуг по предоставлению поручительства в госзаказе так и осталась насущной.

Причина происходящего лежит на поверхности и заключается в отсутствии в ФЗ № 94 какого-либо механизма для осуществления проверки достоверности документов, предъявляемых поручителем.

Вполне естественно, что мнимые поручители активно пользуются подобными пробелами в законодательстве и в силу этого повсеместно предлагают услуги по поручительству, предоставляя заведомо ложные сведения и поддельные финансовые документы для подтверждения соответствия требованиям ФЗ № 94.

В сети Интернет стали появляться многочисленные сайты, так называемые реестры (списки) недобросовестных поручителей, в которых представлены наименования организаций, которые зарекомендовали себя не с лучшей стороны.

Поэтому участники торгов должны подходить максимально осознанно и осторожно к выбору потенциального поручителя. В первую очередь рекомендуется обращать внимание на реквизиты поручителя (с помощью них можно будет зайти на официальный сайт Федеральной налоговой службы России и проверить, зарегистрирована ли данная организация-поручитель налоговыми органами, как давно она функционирует), а также осуществлять тщательную проверку самого договора поручительства и всех сопутствующих выдаче поручительства документов.

На заказчике, уполномоченном органе последствия недобросовестного поручительства отразятся в том, что в тех случаях, когда поручитель обязан будет предоставить обеспечение исполнения контракта, заказчик, уполномоченный орган его, вероятнее всего, не получит.

В целях безопасности всех заинтересованных лиц от взаимодействия с недобросовестными поручителями на муниципальном уровне уже делаются первые шаги по разработке регламентов по осуществлению проверки заказчиками, уполномоченными органами поручителей и законности предлагаемых ими договоров. Так, например, Правительство Москвы утвердило Регламент от 11 октября 2011 г. № 792-РП. «Осуществления проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта», в котором отражен порядок осуществления данной проверки.

Очевидно, что у поручительства как у формы обеспечения исполнения контракта есть две оборотных стороны медали. Перечень всех преимуществ, которые бессмыленно отрицать, придает договору поручительства большую востребованность среди участников госзаказа, в частности многих «подкупает» оперативный срок оформления данного договора и минимальный комиссионный взнос. Но, несмотря на все плюсы, найти добросовестного поручителя из массы поступающих предложений и сделать правильный выбор одного из них не всегда просто в силу повсеместного процветания мошенничества в данной области.

Светличная Лилия Алексеевна
специалист Единого центра консультаций по госзакупкам,
менеджер по обучению ЮТЦ «Ориентир»

16.12.2011 г.

ЗAЩИТИТЕ СЕБЯ ОТ ШТРАФОВ —
ПРОКОНСУЛЬТИРУЙТЕСЬ С НАМИ.